不貞行為（ふていこうい）とは、民法770条第1項で定められた法定離婚原因のひとつで、「その意思にもとづいて配偶者以外の者と肉体関係をもつ場合」と定義されています。
不貞行為｜第770条
夫婦の一方は、以下の場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
- 配偶者に不貞な行為があったとき
- 配偶者から悪意で遺棄されたとき
- 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき
- 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき
- その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき
裁判所は、前項第1号から第4号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
世間一般では「浮気」「不倫」など表現方法は様々ですが、法律の世界では「不貞行為」と表現し、その定義も明確に定められています。
民法770条で、不貞行為とは1度でも不貞関係があれば法定離婚原因として認められますが、裁判所は“継続して”肉体関係を結ぶ男女の関係を不貞行為と捉えており、1回限りの不貞行為で離婚を認めた判例はないのが実情です。
不貞行為とは民法で定められた夫婦の義務を怠る行為
不貞行為は、主に法律上で使われる用語で離婚事由として規定されている行為で【民法第770条】、配偶者がいる人が配偶者以外の異性と性的な関係を持つことであると定義されています。
不倫や浮気と不貞行為の違い
不貞行為という言葉自体、あまり聞いたことはないと思いますが、簡単に言うと不倫や浮気のことを法律上は不貞行為と呼んでいます。不倫も浮気も法律上は似た意味として使われており、実際、この2つの言葉の違いには「結婚しているか否か」が大きく関わってきます。
不倫は婚姻関係のあることで生まれる言葉
結婚した男女のうちどちらか、あるいは2人とも配偶者以外の異性と「不倫」をすることを不貞行為、それ以外が「浮気」と定義しています。
また、不貞行為と不倫、離婚との関連性についてですが、不貞行為は離婚事由として規定されている行為なので「結婚」が大きく関わっている不倫のほうが浮気よりも責任が重い言葉と思って良いでしょう。
裁判所による不貞行為の扱い
法律上の不貞行為は、「配偶者に不貞な行為があったとき。」とされており、法律上「不倫」という用語は存在しない。つまり、不貞行為があれば、浮気・不倫があったとして離婚の訴えを提起できます。
不貞な行為は、配偶者以外の異性とセックスをすることで、ほかに解釈の余地はありませんが、問題は類似行為のほうです。
たとえば、キス、胸を触る、オーラルセックスなどはどうなのでしょう。
判例上はセックスのみを不貞行為としていますが、たとえば一夜かぎりの密会なら不貞行為があったと断言はできませんが、複数回夜を共にしていれば不貞行為があったと推定されやすく、直接的な行為を確認していなくても、不貞行為があっただろうとみなされるケースもあります。
不貞行為と判断されるか微妙なケース
１回や２回の性交渉
1，2回の不貞行為では、結婚相手に対しての愛情が強く深く反省している場合は「婚姻関係を破綻させた」とは判断されず、不貞行為とは見なされないケースが多くあります。1回や2回だけだから許される、ということではありませんが、継続した関係があることを裁判所は重視している傾向にあります。
１度だけの不貞行為で離婚が成立させることは難しいですが、この１回で婚姻関係を破綻させたと判断されれば、「婚姻を継続しがたい重大な事由」にあたることもありえます。
性交渉を伴わない異性との関係
異性と食事やドライブなどのデートをしたり、キスやメールのやりとりをしていたとしても、肉体関係（セックス）がなければ法律上の「不貞行為」にはあたりません。ただ、一見肉体関係がないかのように見えても、それの関係自体が原因となって「婚姻関係を破綻させた」となれば、離婚理由として認められるケースもあるようです。
キスやオーラルセックスは不貞行為なのか？
結論としては、不貞行為とは認められません。民法770条では「配偶者以外の者と肉体関係をもつ場合」とあり、肉体関係とは性行為のことを指します。そして、1度限りの性行為では裁判所は不貞行為と認めない傾向にあり、今までの判例上、継続した肉体関係を不貞行為と捉える傾向にあります。
ただ、不貞行為はあくまでも法律で定められた離婚原因の1条件でしかなく、不貞行為とみなされなくても“婚姻を継続しがたい重大な事由”として認められることがあります。また、継続的に風俗に通うことも同様に、“不貞行為”とは認められないものの“婚姻を継続しがたい重大な事由”として認められるケースがあります。
別居後に配偶者以外の異性とセックスした場合
すでに「婚姻関係は破綻していた」と考えられるため、不倫が原因で婚姻関係が破綻したとは言い難く、不貞行為とは認められません。
不貞行為があったと裁判所に認めてもらうには
ほとんどの場合、性行為は密室で行われるため、直接的な証拠を揃えるのは難しく、例え浮気相手の家に一緒に入る場面を写真に収めても「お酒を飲んでいただけ」と主張されれば不貞行為があったことを立証するのは困難です。
しかし、必ずしも直接的な証拠が必要な訳ではなく、例えば継続的に浮気相手の家に夜明けまで滞在した、ラブホテルに一緒に入った（1度であっても）、などの証拠を複数揃えることができれば、裁判所に不貞行為があったと認められる傾向にあります。
不貞行為の証拠となるものを集める
一例として、不貞行為を立証するための証拠は以下のようなものが挙げられます。
- ホテルや不倫相手の家に出入りする写真
- 帰宅時間や外泊をした日時や回数
- 不倫相手とのやり取りが分かるもの(電話・メール・SNSなど)
- 宿泊などをしたことが分かるレシートやクレジットカードの明細
- 口紅やマスカラなど
不貞行為で慰謝料が認められないケース
慰謝料は精神的苦痛を与えた者に対する損害賠償請求のことで不貞行為があった場合、慰謝料は他の離婚原因と比べ高くなる傾向にあります。また、特徴として夫と不倫相手の両者に慰謝料を請求することが可能です。
しかし、注意しなければならないのは、不貞行為による慰謝料が認められないケースもあるということです。
（1）不貞行為が行われる以前から夫婦関係が破綻している場合
個々のケースにより裁判所の判断は異なりますが、例として5年以上別居生活をしていて、その後不貞行為に及んだ場合などは、慰謝料を支払う必要はないと判断される可能性があります。
（2）時効が成立している場合
実は不貞行為による慰謝料の請求にも時効があります。それは慰謝料を請求する側が不貞行為の事実を知った時から3年間と規定されています。ですから、例え不貞行為があったことを裁判所が認めたとしても、3年間経過した後では慰謝料の請求はできなくなりますので注意が必要です。
（3）不倫相手への請求で相手側に過失が認められない場合。
例えば、夫が不倫相手に対して結婚している事実を隠し交際を続け、不倫相手も信じてしまうような状況であったと認められた場合、不倫相手には過失が認められないとして慰謝料請求できないことがあります。
また、不倫関係が始まる以前から夫婦の婚姻関係が事実上の破綻状態にあったと認められる時も不倫相手への慰謝料請求を認めないことがあります。しかし、夫婦関係が破綻していたかどうかは客観的に見てそう判断できなければなりません。
片方が夫婦関係は当然破綻していると考えていても、客観的に認められるかどうかは別の話ということになります。よって、「もう離婚しているようなものだから」という言葉を信じたというだけでは、慰謝料を請求される可能性を否定はできないということになります。
不貞行為に関してよくある質問
一度は許した不貞行為を理由に離婚できるの？
不倫が発覚したものの、相手側が反省し、態度を改めるから許して欲しいと要求され、相手を許してしまうことはよくあることです。
しかし、心の奥底に引っ掛かっていて、月日が経つ内に不満が膨れ上がってきて、「やっぱり許せない！離婚したい！」と心情の変化があった場合や、不倫とは別の理由で夫婦関係が悪化した場合に、過去の不貞行為を理由に離婚できるのか？ということを考える方はいらっしゃるかと思います。
以前の法律では不貞行為を行い、夫婦の一方がもう片方の不貞行為を許した場合、離婚を提訴することはできず、例え許していなくとも、事実を知ってから1年、または知らずとも10年経った後では、離婚の提訴はできないことになっていました。
ですが、現在の法律には、そのような規定はありません。ですから、一旦不倫を許したとしても、また不倫から何年経ったとしても、離婚の提訴をすることは可能です。
婚姻を継続し難い重大な事由として処理する
しかし、このような場合には、過去の不貞行為のみが離婚原因となるのではなく、それをきっかけに、夫婦関係の悪化がみられ、“婚姻を継続しがたい重大な事由”として離婚を主張していくことになるでしょう。
しかし、これもまた個別の事情により裁判所がどのような判断をするか分かれますので、ご自身のケースが該当するかどうかは、個別に弁護士へ相談することをお勧めします。
内縁関係（事実婚）で不貞行為があった場合はどうなるの？
内縁関係とは夫婦としての実態はあるものの、婚姻届の提出をしていないために法律上の夫婦とは認められない関係のことですが、通常の婚姻関係と同様の規定が適用される部分が少なく無いです。
その一例が内縁関係であっても貞操義務（配偶者以外のものと肉体関係を持つべきではないという義務）が認められるということです。よって、片方の不貞行為によって内縁関係が破綻した場合は、破綻原因を作った側へ慰謝料を請求することができます。
しかし、法律的に認められた婚姻関係ではないので、慰謝料の請求を行う場合は、まず内縁関係が実際にあった事を証明する必要があります。その上で、法律婚と同じく相手の不貞行為を証明していくことになります。
不貞行為を行った有責配偶者からの離婚請求はできない
不貞行為などを行い婚姻関係を破綻させた側のことを「有責配偶者」と呼びます。基本的には、この有責配偶者からの離婚の申し立ては認められていません。
- 結婚における倫理観・道徳観に反する
- 信義誠実の原則に反する：相手の信頼を裏切らないよう行動すべきであるという法律的な原則
- 離婚することにより子供の養育や、経済的に生活の支障がでる
- クリーンハンズの原則に反する反社会的行為：倫理観・道徳観に欠けた行為をした者には裁判所は加担しないという原則
などの概念が存在するためです。しかし、条件によっては不貞行為を行った側からの離婚請求を認めるケースも近年でてきています。
離婚請求が認められたケース
- 長期間の別居状態の経過
- 未成年の子供がいない
- 離婚によって相手方の配偶者が過酷な状態に陥らない（例：経済的に安定している）
上記の条件に当てはまる場合は、離婚を認める判例が出ています。ただ、上記の3点のみをもってして、有責配偶者からの離婚請求を認める訳ではありません。過去の判例には別居期間2年で離婚請求を認めるケースもあります。
まとめ
年月が経つにつれて裁判での実務も変化します。現在では周辺事情なども複合的に鑑みながら結論をだす傾向にありますので、個別のケースに関しては、弁護士への法律相談をお勧めします。
